Toda tentativa de definir lo jurìdico lleva al problema de las posibles relaciones entre derecho y hecho. En otras palabras, lo que llamamos ordenamiento jurìdico scòrno se diferencia de la mera concreción de lo real? cuàl es la relación existente entre àmbito jurìdico y extrajurìdico? Este interrogante implica cuestiones tan amplias corno actuales, atanendo tanto a la misma posibilidad de una defìnición teòrica del derecho –frente a la multiplicación de sus formas en la contemporaneidad postmoderna– corno al supuesto lìmite y papel de los operadores jurìdicos frente a cuestiones de apremiante y dramàtica actualidad. En este àmbito de estudio, la obra de Yan Thomas –caracterizada por una refinada potencia teòrica y respaldada por una sòlida y atractiva reconstrucción histórica– no solo profundiza en el problema, sino también indica un posible camino hacia el hallazgo de instrumentos heurìsticos inéditos y preciosos.
Siendo un historiador consciente de la concreción de la vida jurìdica y social contemporànea –por mucho tiempo fue juez, ademàs de profesor de la École Fnmgaise de Rome y director de la École des Hautes Études en Sciences Sociales–, Thomas busca en la experiencia romanista las raìces que han caracterizado al largo, variable e inagotable fenòmeno que llamamos derecho. El autor se mide con los textos con distinción filològica, sacando del inmenso y abundante patrimonio de las fuentes el sentido global de la experiencia jurìdica romana. Lo que se destaca es un enfoque praxìstico, “proceduralista, màs que substancialista” (Il valore delle cose, p. 24).
En los dos ensayos que vamos a presentar, Il valore delle cose {Le valeur des choses. Le droit rotnain hors la religion, en “Annales. Histoire, Sciences Sociales”, ano 57, n. 6, noviembre-deciembre de 2002) y Fictio Legis (Fictio Legis. L’empire del la fiction romaine et ses limites médievales, en “Droits. Revue fran^aise de théorie juridique”, n. 21, 1995) Thomas analiza el desarrollo de las categorlas y de los instrumentos de la vida jurldica romana a través de un considerable numero de casos. Su idea se entiende perfectamente y la declara mas de una vez: el derecho nace y se desarrolla corno tècnica; es el ars iuris que debe solucionar los problemas pràcticos de una vida social, la romana, que evoluciona continuamente a lo largo de centenares de anos. De hecho, en este amplio espacio de tiempo, la idea y el empieo pràctico de los juristas produjo las categorias y los conceptos que ellos mismos debian aplicar diariamente. Està genètica proceduralidad servirà para que las codifìcaciones siguientes –aunque muy importantes– no se transformen en una ontologización de lo existente, limitando la carga originaria del instrumento juridico. Lo institucionalizado no debe esconder al institucionalizante: el orden sincrònico siempre es procedimiento y evolución diacrònica.
En “Il valore delle cose” –al que se anaden, en la edición italiana, dos interesantes ensayos del editor Michele Spanò y de Giorgio Agamben– Thomas profundiza en la separación entre pian juridico y realidad de los hechos casi de forma incidental, a partir de la noción de res y de su intima relación con los dos entredichos de lo sagrado y de lo comun (res nullius in bonis).
Partiendo de la summa divisio de Cayo entre cosas de derecho divino y humano, el autor reconstruye la irrecuperable diferencia entre el patrimonio indisponile y aquel disponible, destacando que las cosas disponibles –estando sometidas a evaluación– eran para los romanos la parte “negativa” de aquellas indisponibles: “El derecho romano confirma la cercania juridica constante entre lo publico y lo sagrado, términos que comunmente se emplean para referirse a los lugares y a las cosas apartados del dominio individuai” (p. 27). Tanto los lugares sagrados corno los publicos debian considerarse res nullius in bonis, esto es, pertenecientes al patrimonio de nadie, inalienables e indisponibles incluso a las ciudades, por estar vinculadas con un especifico destino publico, al servicio de todo ciudadano. Asi que los espacios considerados publicos o sagrados (campo de marte, basilicas, templos, etc.), a los que se anadian los lugares sagrados y religiosos, estaban vinculados constitutivamente con el estatus de ciudadano, formaban un solo entredicho que los reconocia corno uno de los limites extremos a la vida juridica y econòmica de la comunidad. Sin embargo, “solo los bienes de los cimientos no estaban en venta” (p. 47): las riquezas y los tesoros que se hallaban en esos espacios debian considerarse bienes imposibles de evaluar y que no podian circular, aunque podrian ser “purificados”, es decir, se les podia desvincular e insertar en la esfera del librecambio.
Al otro lado se hallaban las res nullius, bienes que se podìan adquirir libremente por no haber sido aùn evaluados, pero de hecho existentes y fuera del espacio jurldico. Solo con la apropiación y la consiguiente evaluación los objetos adquiririan el estatus de res, entrando en la comunidad.
A estas alturas, las cosas y su valor se desplazan al centro de la escena: mientras el derecho evolucionaba, las res alcanzaron un nivel muy alto de abstracción y se identificaron con su valor pecuniario. Thomas destaca que no fue pura casualidad el hecho de que, desde hada mucho tiempo, en el vocabulario romano la palabra pecunia indicaba no solo el valor monetario, sino también las cosas a las que este valor se referia: asi que valor econòmico y cosa evaluada eran lo mismo; la res indicaba el bien por ser utilidad econòmicamente evaluable y evaluada en un proceso juridico. Es mas, res era incluso el mismo proceso dentro del cual el bien, objeto de la controversia o de la transferencia, adquiria su estatus juridico.
Està abstracción fue el resultado de una constante labor procedural, el ffuto de un conjunto casuistico de soluciones decisionales, pretorias, pontificates, etc. Se trató de un conjunto de categorias que los redactores de manuales didàcticos codificarian y clasificarian sucesivamente, llegando a constituir un dispositivo de clases cargado de historia pràctica y dogmàtica, y que definia las figuras eminentes que habian discutido, elaborado y solucionado la cuestión del valor por medio de las reglas de administración pràctica. Estas tenian un doble significado: antes que todo, el de apropiación, y luego el de valor medible. Esto suponia una medida comercial, que era sobre todo la medida del proceso (p. 80).
Sin embargo, en Fictio Legis el autor retoma claramente el argumento, al proponer una lectura ficcional del derecho (romano), por ser construido sobre la base de la negación artificial y consciente de la realidad, y precisamente por eso es capaz de plasmarla y dirigirla.
En efecto, el rico formulario romano contaba con numerosas expresiones de tipo ficcional: “Si/ si non, ac si/ac si non, preinde ac si/preinde ac si non” (p. 27). Estas expresiones, lejos de ser formulas meramente estilisticas, adquirian un papel centrai en la operatividad juridica, revelando aquel poder –reconocido por el derecho romano tanto a los jurisconsultos corno a la ley– de transformar el orden de las cosas.
Precisamente en la ficción, entendida corno certeza del falso –que no se debe confundir con la presunción, basada en la incertidumbre del verdadero)– corno consciente y voluntaria manipulación del hecho, estaria la raiz misma del derecho: saber tècnico-pràctico capaz de instituir, a través de las palabras, una realidad del corno si.
Tanto en su version negativa corno positiva, el instrumento ficcional mostraba todo el poder que el derecho tenia sobre lo real. En la ficción negativa, este poder emerge mas claramente: la realidad estaba negada, neutralizada. Con un darò acto de voluntad, el hecho era ignorado y borrado, y la realidad alejada de la deliberación juridica. Igual era la condición de la ficción positiva: està “no es sino la complicación de la negativa” (p. 35), y desemboca finalmente en la creación voluntaria de una situación juridica capaz de capear el hecho, de ignorar, por medio de las palabras, su inamovible presencia.
Lo mas interesante es que este tipo de operaciones –durante la època romana– no estaba caracterizado por el limite de la verdad naturai: la misma naturaleza no era otra cosa sino una “institución de primer nivel”, una construcción juridica de base, sobre la cual construir los planes juridicos siguientes, en una “matrioska de ficciones” (p. 32) propiamente ilimitada, por no tener nada que ver con el limite externo de una verdad ónticamente insuperable. La canonistica medieval puso este limite; para adecuar la màquina sapiencial latina a la nueva situación, dominada por la presencia de la iglesia cristiana y de una verdad de origen divino, la canonistica medieval proyectó un espacio naturai, que estuviera lejos de la institucionalización y que no fuera modificable por los hombres. A partir de ese momento, la ficción se utilizarla corno instrumento resolutorio, pero nunca para subvertir el orden de lo posible; un limite mas alla del cual se hallaba el milagro, esto es, ùnicamente la voluntad divina.
La idea de un orden de las cosas inmodificable por parte de la tècnica juridica cruzarà de varios modos toda la historia del derecho hasta la actualidad. El mismo Thomas descubre su papel muy actual en la vida juridica y politica de hoy dia. Considérese, por ej empio, Il soggetto concreto e la sua persona. Saggio di storia giuridica retrospettiva (publicado en Italia en el volumen de O. Cayla, Y. Thomas, Il diritto di non nascere. A proposito del caso Permeile, tr it. al cuidado de Laura Colombo, Giuffrè, Milano 2004), que es una contribución fundamental para el debate surgido alrededor de la sentencia Perruche, dictada por la Corte Suprema francesa en 2000.
La capacidad humana de transformar el orden de lo real seguirla estando afectada por aquella pesada carga que es la institución de un mundo de los hechos –o natural– por ser mundo del no-institucionalizable, resultado de la sustancial sustracción de algunos aspectos de la vida al instrumento juridico y a la confrontación politica que –Thomas està pienamente consciente de esto– caracteriza constantemente al derecho.
En este sentido, en los dos ensayos se puede captar la invitación a no perder de vista nunca la naturaleza histórica de la verdad, y a no confundir los dos àmbitos, el juridico y el materialmente factual: si el segundo es el misterioso mundo en el cual –misteriosamente– tenemos que vivir y buscar un sentido, el primero no puede ser su simple repetición o reproducción. Para entenderlo pienamente, el derecho debe ser considerado corno un plan diferente, aunque otro tanto concreto en sus consecuencias: un plan instrumental, tècnico, totalmente dependiente de las decisiones del hombre, para responder a los problemas a los que el hombre debe enfrentarse.
