Recensioni / L’artificio del diritto e l’idea di natura

Gli influenti saggi di Yan Thomas e Jacques Chiffoleau recentemente pubblicati per la prima volta in traduzione italiana rintracciano nella casistica le diverse funzioni assegnate all’idea di natura nell’esperienza giuridica romana e medievale. Si propone qui una rilettura dei due saggi, e un commento al contributo inedito di Michele Spanò che completa il volume.

1. Premessa
Nell’ambiente dell’École Française de Rome, fecondo di confronti fra studiosi in grado di superare con competenza e non avventatamente gli steccati disciplinari, Yan Thomas e Jacques Chiffoleau avevano concepito il progetto di scrivere una storia giuridica della maiestas. Il progetto non fu mai completato: la perdita dolorosa di Yan Thomas, scomparso prematuramente l’11 settembre 2008, l’ha definitivamente impedito. I saggi che l’editore Quodlibet meritoriamente riunisce in volume sotto il titolo L’istituzione della natura e propone per la prima volta in traduzione italiana forniscono un’impressione di ciò che la vasta opera immaginata dai due storici francesi avrebbe potuto essere: Michele Spanò, curatore della piccola ma importante raccolta, lo sottolinea nella sua avvertenza (p. 10). Si tratta di testi la cui influenza e la cui autorevolezza sono ben presenti alla storiografia. Nonostante la loro giusta fama, che eccede gli ambiti della romanistica e della medievistica, è d’una qualche utilità ripercorrerne sinteticamente le tesi, prima di svolgere alcune considerazioni sull’articolo inedito dello stesso Spanò che suggella il libro. Un caveat, prima di procedere. La rilettura che ci si appresta a compiere non è un esercizio neutrale: il punto di vista del lettore, la sua formazione e i suoi interessi interagiscono con l’oggetto della lettura, valorizzandone taluni snodi argomentativi e altri lasciandone sullo sfondo; senza però, questo è l’auspicio, che l’ineliminabile influenza reciproca di soggetto e oggetto della ricerca trasformi quest’ultimo, come troppo spesso accade, fino a farlo diventare ciò che si vorrebbe che fosse, ma che non è.

2. Imago naturae. Nota sull’istituzionalità della natura a Roma
Del saggio di Thomas occorre anzitutto evidenziare l’impianto metodologico. L’uso della natura da parte dei giuristi romani è indagato secondo una partizione di massima fra due generi letterari, o più precisamente tra due tipi di proposizioni: da un lato quelle di ordine generale, contenute nelle opere isagogiche, dall’altro quelle, contenute soprattutto nelle opere casistico-problematiche, in cui al concetto di natura si ricorre in modo topico. Le prime articolano due dottrine del diritto naturale tra loro complementari: l’una, più ampia, rappresenta lo ius naturale come l’insieme di regole che governano la riproduzione di tutti gli esseri animati. Secondo l’altra, più ristretta e logicamente inscritta nella prima, esso riguarda, entro il genere degli esseri animati, la specie umana soltanto, ed è collocato nella sfera del diritto privato, insieme allo ius gentium e allo ius civile: così, nel complesso, un passo molto noto delle Istituzioni di Ulpiano (III secolo d.C.), conservato nel Digesto di Giustiniano [di qui in avanti sempre abbreviato D.], 1.1.1.2-3). Se per natura gli uomini sono egualmente liberi, cioè non assoggettati ad alcuna forma di potere, e in comune godono dei frutti della terra, il diritto delle genti (che come quello naturale riguarda tutti gli uomini) ammette differenze tra uomo e uomo secondo lo status di ciascuno - esito del sorgere d’un potere che li assoggetta - e contempla l’appropriazione individuale delle cose. Lo ius civile, cioè il diritto proprio d’ogni città, risulta per aggiunta o sottrazione di regole dallo ius gentium, rispetto al quale non è un’evoluzione, ma una proiezione nel particolare della singola comunità. A distinguere lo ius naturale dallo ius gentium e dallo ius civile, afferma Thomas, non è la conformità dell’uno e la difformità degli altri rispetto alla ragione naturale, ché anzi l’aderenza di questi ultimi alla naturalis ratio si trova espressa nelle fonti. La differenza si dà sul piano della storia, essendo astorico o pre-storico lo ius naturale, interamente storici gli altri due. In opposizione a un modello d’ascendenza ciceroniana (cfr. soprattutto De re publica 3.22.33), continua l’Autore, i prudentes romani non concepivano lo ius naturale come un “diritto che [prescrivesse] i fondamenti del diritto” (p. 23), gerarchicamente sovraordinato, in grado di condizionare la validità di una norma di ius gentium o di ius civile. Sicché, per limitarsi a un solo, notissimo esempio, non faceva problema ammettere la liceità della schiavitù, istituto di ius gentium, sebbene essa contraddicesse l’eguale libertà naturale di tutti gli uomini. Diversa forza cogente assegneranno gli interpreti medievali del Corpus iuris civilis al diritto naturale, al punto da trasformarlo in parametro di validità delle norme e fondamento dell’obbligo d’osservare i contratti (su questa differenza insiste anche il saggio di Chiffoleau, soprattutto alle pp. 69-72).
Il fatto che allo ius naturale non fosse assegnata una valenza fondante del diritto storico o positivo non significa che esso fosse privo d’operatività. Per comprendere come i giuristi romani mettessero al lavoro il concetto di natura e il diritto naturale Thomas passa dunque a considerare le opere casistiche. In un primo gruppo di testi la natura fisica o biologica (potremmo dire: il mondo esterno) costituisce il limite alle operazioni del diritto. Ad esempio, nessuno può validamente impegnarsi a eseguire una prestazione che la natura non consente, o il cui oggetto non esiste in natura, come avverrebbe se qualcuno promettesse di consegnare ad altri un centauro (D. 45.1.35 pr., D. 45.1.97 pr.). In altri casi la natura è il presupposto per l’applicazione estensiva o analogica d’una norma: così, sebbene lo schiavo non abbia vincoli legali di parentela, a differenza del libero cittadino, egli può come quest’ultimo essere accusato di parricidio, perché comune a entrambi è una parentela di natura (D. 48.2.12.4).
Ma è alla casistica concernente il ricorso alla natura in tema d’acquisto della proprietà, di schiavitù e manumissione, di filiazione e adozione che Thomas dedica il maggior sforzo interpretativo.
Quanto al rapporto tra proprietà e natura, i prudentes individuano una categoria di beni che dalla natura sono prodotti, e dei quali nessuno ha mai preso possesso, o s’è impossessato solo temporaneamente. Alcuni di questi beni sono comuni a tutti, secondo lo ius naturale, altri sono d’uso pubblico, secondo lo ius gentium, altri ancora sono destinati alla presa di possesso, cioè all’occupazione, da parte dei privati. Due modelli, dunque: al godimento collettivo, indiviso delle cose comuni e di quelle pubbliche - si può qui prescindere dalle pur rilevanti differenze tra il regime delle une e delle altre, che Thomas analizza con grande finezza (pp. 26-29) - si contrappone il diritto esclusivo dell’occupante proprietario. Di questa costruzione, che non a caso interessò Kant per il suo porsi al fondamento dell’idea stessa di proprietà, importa rilevare soprattutto due aspetti: in primo luogo, che si tratta, appunto, di una costruzione, di un artificio, nel senso che sono gli stessi giuristi a individuare i cataloghi delle cose comuni, di quelle pubbliche e di quelle che si possono acquistare per occupazione. In secondo luogo, e di conseguenza, che sono gli stessi giuristi a determinare l’ambito d’operatività della natura in questo campo; dunque a rappresentare, se non a plasmare, un’idea di natura in rapporto alla proprietà, cioè a un’istituzione giuridica. Quest’idea di natura è allora «un’immagine delle istituzioni, le quali però a loro volta […] sono dette essere state forgiate a partire dalla natura» (p. 35).
Ancor più articolato è il quadro che Thomas disegna nell’esaminare il ruolo della natura rispetto alla schiavitù, e alle procedure che dalla schiavitù conducevano alla libertà. Va anzitutto considerato il fatto della nascita, che il dispositivo giuridico sottopone a uno sdoppiamento concettuale: da un lato c’è la nascita biologica, dall’altro la nascita “sociale”, la nascita nel mondo del diritto, che è attributiva dello status di libero o di servo. In linea di principio, la libertà dell’ingenuo, cioè dell’uomo nato libero, e quella del liberto, cioè del servo affrancato, non erano eguali: il liberto soffriva di talune restrizioni sia di diritto pubblico, ad es. nell’elettorato passivo, sia di diritto privato, ad es. in materia di successioni. In virtù d’una legge emanata sotto il principato di Tiberio, il liberto che avesse determinati requisiti personali era però ammesso a esercitare le cariche pubbliche. Se fosse nato servo, questo liberto si sarebbe dunque trovato in una condizione che il suo status di nascita non gli avrebbe permesso, e che avvicinava il grado della sua libertà alla libertà piena dell’ingenuo: è perciò che il giurista Papiniano parla a tale proposito di imago ingenuitatis (Vaticana Fragmenta, 226). Un’imago che però non era ancora vera e propria ingenuitas, la quale si direbbe inattingibile a chi fosse nato in servitù. Ma il princeps, con un beneficio che prendeva il nome di restitutio in natalibus, poteva cancellare la nascita servile del liberto, che si trovava così, al pari dell’ingenuo, a godere del massimo grado di libertà. Per giustificare tecnicamente questa procedura, la giurisprudenza (in particolare Elio Marciano (D. 40.11.2), recupera l’idea dell’universale libertà di natura. Per il tramite di quest’idea, e della finzione (da essa resa pensabile) che la nascita servile non fosse mai avvenuta, il beneficiario della restitutio in natalibus era considerato a tutti gli effetti ingenuo. Ripetendo l’efficace espressione di Thomas: «la libertà naturale è usata come artificio per produrre libertà istituzionale” (p. 38).
La dialettica tra imago e veritas emerge nella terminologia dei giuristi anche a proposito dell’adozione. Secondo una formula che si legge nelle Istituzioni di Giustiniano (1.11.4), ‘adoptio naturam imitatur’. Per Thomas si tratta, di nuovo, di stabilire, attraverso l’esame casistico, quale sia la natura imitata, e in che cosa consista l’atto di imitarla. Occorreva certo che l’adottante - in diritto romano sempre un maschio, poiché le femmine non potevano avere alcuno sotto la loro potestà - fosse d’età pubere (cioè almeno quattordicenne) e maggiore di quella dell’adottato. Ma la somiglianza dell’adoptio alla filiazione biologica si fermava qui. La natura imitata dall’adozione, mostra Thomas richiamando il testo della Legge curiata sull’adrogazione, è in realtà essa stessa un’istituzione giuridica. E quest’istituzione è, del tutto prevedibilmente, la filiazione legittima, quella che s’aveva entro giuste nozze, valide secondo requisiti che era il diritto a stabilire. Le giuste nozze fondavano una presunzione di paternità del marito rispetto al figlio della moglie. E la presunzione è, a sua volta, un atto d’imputazione di effetti giuridici. Perché potesse farsi luogo all’adozione, però, non era necessario che le giuste nozze esistessero in concreto. Il paterfamilias poteva adottare anche se non aveva moglie (D. 1.7.30). O poteva adottare taluno come proprio nipote, fingendosi che da un suo discendente, non necessariamente esistente, fosse nato, in virtù d’una seconda finzione, l’adottato (D. 1.7.43).
Ma la filiazione legittima costituiva pur sempre un limite all’adoptio. Così, il padre non poteva adottare il suo figlio legittimo, dopo averlo emancipato, e dunque liberato dalla sua potestà. L’atto d’adozione non valeva in questo caso a fondare un nuovo rapporto di potestà, cioè non produceva gli effetti suoi propri. Esso ripristinava piuttosto, e senza soluzione di continuità (cioè come se l’emancipazione non fosse mai avvenuta), la potestà originaria. È ancora Papiniano ad affermarlo, con queste parole: «la verità della natura non è messa in ombra dalla sua apparenza» (D. 28.2.23). La verità della natura (naturae veritas) è la filiazione legittima, la sua apparenza (imago) è l’adozione. Tra l’adozione e la natura su cui essa è modellata si dà dunque uno scarto. Ma resta il fatto che la natura alla quale qui si riferisce papiniano è una realtà interamente giuridica.

3. Contra naturam. Per un approccio casuistico e procedurale alla natura medievale
Nel latino tardoantico e medievale, il sintagma ‘contra naturam´ non definiva un concetto opposto a quello di natura, una contronatura o un’antinatura, ma sempre opinioni e atti contrari all’idea di natura che reggeva l’ordine sociale, e perciò meritevoli d’incriminazione. Compito del processo criminale era dunque reprimere il fatto contro natura, ristabilendo così la veritas. Nella legislazione di Giustiniano, il sintagma è spesso accostato ai termini ‘nefas’ e ‘nefandum’, ben più tipici della religione dei romani e collegati semanticamente alla sfera dell’indicibile: insieme o disgiuntamente, queste espressioni indicano la ratio dell’incriminazione delle pratiche omosessuali (Novellae 77 e 141), dell’incesto (Novella 12), del rapimento (Novella 150), della blasfemia (affiancata alla sodomia nella Novella 77). L’associazione di nefas e contra naturam nella produzione normativa tardoantica, afferma Chiffoleau (p. 57), avviene sotto l’influsso della tradizione giudaica, per la quale tali fatti (specie la sodomia e la blasfemia) si collocano nel campo dell’idolatria. Ma già in Agostino era l’idea che l’onnipotenza divina non potesse volere né compiere nulla contro natura (Contra Faustum, 26.3; De civitate Dei, 21.8): idea su cui si fonda la concezione, che persisterà anche presso i legislatori medievali, d’una natura trascendente, e del suo trasgressore come d’un sacrilego.
La qualificazione della blasfemia alla stregua di crimine nefandum e contra naturam, un topos che si ritrova anche negli annalisti e nei polemisti dell’alto medioevo, conduce con sempre maggior frequenza dopo l’anno 1000 a includere nella medesima tipologia criminale anche l’eresia: essa è una parola erronea simile alla blasfemia, questo il ragionamento per analogia, in quanto opinione contraria alla Scrittura. Il topos opera anche in un altro senso: attratta l’eresia nel novero dei crimini contro natura, s’apre la via, battuta tra i primi da Pier Damiani, per imputare agli eretici la perpetrazione pure degli altri crimini della stessa indole, a cominciare da quelli di natura sessuale. Si tratta di un locus communis in grado di produrre effetti istituzionali: le accuse che vi attingono, e che ben presto vengono indirizzate anche contro musulmani ed ebrei (come mostrano le numerose fonti citate da Chiffoleau alle pp. 62-65), trapassano infatti dagli scritti degli eresiologi e dei polemisti alle legislazioni urbane e principesche fino al XV secolo, e alle procedure giudiziarie cui queste mettono capo. In tali legislazioni, aggiunge l’Autore, il catalogo dei crimini contra naturam va progressivamente allungandosi, fino a ricomprendere quasi ogni aspetto della vita materiale di sudditi e cittadini.
A partire dal XII secolo, la distinzione filosofico-teologica tra ‘natura naturans’, cioè il Creatore, e ‘natura naturata’, cioè il creato, apporta alla definizione dei crimini contra naturam un ulteriore connotato assiologico (già implicito, se si vuole, nel motivo agostiniano della volontà divina incapace di concepire un atto contro natura). L’identificazione della natura con Dio, secondo la formula ‘Natura, id est Deus’ che riecheggia nei commenti sia dei civilisti sia dei canonisti ed è già presente nel Decretum Gratiani, conduce a concepire il crimine contro natura come un’offesa non solo alla natura naturata, ma anche e direttamente all’onnipotenza divina. Questo, chiosa Chiffoleau, è l’orientamento dominante tanto tra i giuristi quanto tra i teologi: Anche Tommaso ripropone la posizione di tutti i predecessori, nonostante il suo aristotelismo fosse assai lontano dalla tradizione agostiniana da cui tale posizione discende: facendo ciò, egli si pone in continuità con «le costruzioni istituzionali dei secoli XI-XIII, nelle quali […] i legami fra l’Onnipotenza e la natura giocano un ruolo centrale» (p. 81).
Per altro verso, e sempre nel XII secolo l’eresia, da tempo inclusa nel novero dei crimini contro natura, inizia a essere accostata al crimen maiestatis: in questi termini, per la prima volta, nella decretale ‘Vergentis in senium’ di Innocenzo III. L’accostamento ha una sua valenza teologico-politica: l’eresia si configura quale duplice attentato, alla natura intesa come onnipotenza divina, e alla sovranità di Dio, o che in Dio ha il suo fondamento. Ma un altro risvolto, non meno importante, riguarda le procedure giudiziarie che avevano ad oggetto tali reati. In questo stesso torno di tempo, infatti, i giuristi, nell’ottica di superare l’ordalia, innovano il sistema di accertamento e punizione dei crimini contro natura e di lesa maestà: atti per i quali s’istituisce uno speciale regime di verità, che esige la partecipazione (spontanea o coatta) dell’imputato; si richiede cioè che il reo parli del suo crimine, «anche se ciò comporti una parte di indicibile, caso frequente negli atti contro natura» (p. 85). Di qui la centralità della confessione, probatio plenissima, e il ricorso alla tortura come pratica per indurre l’imputato a dire per intero il proprio reato. Non diverso sarà del resto il regime che dalla metà del XV secolo caratterizzerà i processi per stregoneria: il sabba verrà decifrato dagli accusatori come un insieme d’atti contra naturam, dei quali si esigerà la completa confessione. È noto, in proposito, il giudizio di Chiffoleau, argomentato in altri suoi studi e qui sintetizzato a p. 92: «Almeno fino all’inizio del xvi secolo la caccia alle streghe, presentata anzitutto come una difesa della maestà umana e divina, contribuisce in maniera potente […] all’istituzione della sovranità moderna.»
Un ultimo tema affrontato nel saggio merita almeno di essere accennato. La piena confessione pretesa nei processi aveva il suo pendant in quella, altrettanto piena, di cui andavano contemporaneamente in cerca i direttori di coscienza. Giudici e confessori, scrive Chiffoleau rifacendosi a terminologia e argomenti foucaultiani, sono animati da una volontà di sapere che si spinge sin nell’intimo della persona, e che si traduce, per riprendere ancora Foucault, in una tecnica di assoggettamento: nel contesto della nascita dello Stato moderno, la ricerca del peccato contro natura e del crimine contro la maestà e l’onnipotenza divina opera come un dispositivo che consolida il rapporto di conformazione del soggetto al potere.

4. «Perché non rendi poi quel che prometti allor?» Tecniche e ideologie della giuridificazione della natura
La questione discussa da Michele Spanò è già esplicita, più ancora che nella citazione (forse sin troppo appariscente) che fa da titolo al suo contributo, nella tensione espressa dal sottotitolo tra ideologia e tecnica nella protezione giuridica della natura: natura qui intesa come ambiente, o meglio come ecosistema. L’Autore addebita alle scienze sociali un’ideologia che le induce a criticare il diritto per aver generalmente relegato la natura al rango di cosa. Mentre una sua più adeguata tutela, resa necessaria da una crisi climatica sulla soglia dell’irreversibilità, consiglierebbe di attribuirle lo statuto del soggetto di diritto: dunque di personificarla, almeno se s’intendono “persona” e “soggetto di diritto” come sinonimi, alla maniera classica di Kelsen. C’è secondo Spanò, al fondo di quest’ideologia, una considerazione ontologica e morale delle categorie di “persona” e “cosa”, per cui la condizione di persona è sempre preferibile a quella di cosa. Il luogo comune dal quale muovono simili critiche del diritto, aggiunge lo studioso, è la divisione notissima operata nelle Istituzioni di Gaio (1.8): «infatti tutto il diritto di cui ci serviamo riguarda o le persone, o le cose o le azioni.» Per Spanò si tratta di spostare il dibattito dal piano ontologico a quello tecnico giuridico. Ciò non perché il diritto sia una tecnica neutrale, dato che «ogni manovra giuridica è essa stessa imbevuta di ideologia e ogni decisione è partigiana di un interesse» (p. 107), ma perché nel diritto le nozioni di “persona” e di “cosa” non hanno un fondamento trascendente, gradi diversi di dignità: esse possiedono invece una valenza operativa, da valutare in base al risultato che consentono di ottenere. E da questo punto di vista, «l’indisponibilità all’appropriazione è stata più spesso l’effetto della patrimonializzazione di una persona che non della personificazione di una cosa» (p. 112). La posizione di Spanò si fa più radicale allorché assume a bersaglio polemico la nozione moderna di diritto soggettivo, alla quale è mossa una duplice critica: d’aver ontologizzato la polarità persona / cosa, qualificando soggetto la persona e oggetto la cosa, e d’aver impedito l’ingresso nel discorso del diritto di entità collettive o molteplici non giuridificate, in ragione dell’individualità che è la forma logica propria della nozione (lo studioso parla, echeggiando G. Agamben, di “grammatica dell’Uno” (p. 118). Qui sembrerebbe, quanto alla prima critica, che il discorso dell’autore si allontani dalle sue premesse, nelle quali s’attribuiva a un’ideologia delle scienze sociali la responsabilità di aver posto la ripartizione del mondo in persone e cose su un piano ontologico, e s’indicava la necessità di spostare la questione della protezione giuridica della natura dal piano ontologico a quello logico delle operazioni del diritto. Ma se di quest’ontologizzazione è responsabile il diritto soggettivo, si dovrebbe dire allora che di quell’ideologia è formante o prodotto un’operazione tecnico-giuridica.
La seconda critica poggia su tre argomenti. Essa muove dalla constatazione ineccepibile che attribuire soggettività giuridica a porzioni della natura, come montagne e fiumi, attiverebbe necessariamente il meccanismo della rappresentanza: una o più persone fisiche dovrebbero cioè assumere le iniziative adeguate (ad es. promuovere un giudizio) ad assicurare la tutela dei diritti spettanti a un soggetto che non può autonomamente farli valere. Quest’attribuzione di soggettività giuridica alla natura (intesa, lo s’è detto, come porzione del mondo, come ecosistema) avrebbe poi per effetto di ridurre a un’unità concettuale la sua composizione molteplice. Da tale operazione di reductio ad unum deriverebbe infine la difficoltà (se non l’impossibilità), per il diritto moderno, di considerare giuridicamente capaci queste composizioni molteplici, con un’esplicita allusione alle entità che nelle ricerche di B. Latour e G. Teubner vengono identificate come “assemblaggi” o “ibridi”.
La proposta di Spanò consiste nel tentare di risolvere il problema della protezione giuridica degli ecosistemi accantonando - in quanto non decisiva - l’alternativa tra personificazione e patrimonializzazione, e privilegiando alla prospettiva del diritto sostanziale quella della tutela processuale: l’Autore ritorna alla sistemazione Gaiana in Inst. 1.8, per recuperare la categoria delle actiones, a suo avviso colpevolmente obliterata nelle discussioni contemporanee, concentrate solo su personae e res. Al contempo, alla centralità del diritto soggettivo, con l’ideologia individualista che lo sorregge, l’autore suggerisce di sostituire quella degli interessi, che possono essere «adespoti, collettivi, anonimi o diffusi» (p. 123). Secondo Spanò, che rielabora suggestioni del celebre saggio di Ch. Stone, Should Trees Have Standing? Toward Legal Rights for Natural Objects, questo spostamento dal diritto sostanziale a quello processuale e dal diritto soggettivo agli interessi comporta tre vantaggi: la possibilità che i titolati ad agire non siano necessariamente persone, la possibilità che il danno fatto valere non sia necessariamente patrimoniale, la possibilità di istituire un beneficiario o fiduciario impersonale della riparazione (p. 121).
Riassunta così la tesi centrale del saggio, va fatta una prima puntualizzazione rispetto al richiamo di Gai. Inst. 1.8. Il riferimento alle actiones contenuto nel passo può sì essere impiegato come uno spunto retorico, e più precisamente come un esempio inteso a rafforzare la tesi d’abbandonare la prospettiva sostanzialista in favore di quella processualista. In effetti, l’intento di Spanò sembra questo. In ogni caso, il richiamo a Gaio non può però valere a escludere dal discorso la coppia personae / res. È vero che in Inst. 1.8 le tre categorie (personae, res, actiones) si presentano distinte. Ma se, muovendo dalle actiones, scendiamo d’un grado la diairesi che governa l’esposizione gaiana, di nuovo ci imbattiamo nella polarità personae / res. Gai. Inst. 4.1: «Resta da parlare delle azioni. Ora, se ci chiediamo quanti siano i generi delle azioni, appare più corretto (ritenere) che sono due: in rem e in personam…»
Quanto alla protezione giuridica delle entità non umane o non personificate su cui il saggio si sofferma, è certo che l’istanza della loro tutela è una di quelle che la contemporaneità pone con più urgenza al diritto. Senza volere in alcun modo negare la complessità del problema, vale la pena fermare brevemente l’attenzione su un aspetto che sembra talvolta non ricevere adeguata considerazione, ma che del problema costituisce una delle più grandi difficoltà. Il testo di un giurista romano può venire ancora una volta in aiuto nell’inquadrare la questione. Ermogeniano, Iuris Epitomae, 1, D. 1.5.2: «Dal momento dunque che tutto il diritto è stato costituito per gli uomini, diremo in primo luogo dello stato delle persone e poi del resto…»: il passo non va letto come se esprimesse un’indicazione filosofica, una presa di posizione in favore dell’antropocentrismo. Né si tratta di farlo parlare al presente, astraendolo dalla sua dimensione storica, rendendone - per così dire - eterno il contenuto. L’affermazione che il diritto è fatto per l’uomo serve a giustificare una scelta espositiva, cioè la precedenza accordata alla trattazione dello stato delle persone: è dunque un assunto messo al servizio della soluzione di un problema pratico, di organizzazione del discorso: quale materia esporre per prima. Che il diritto sia un artificio resta però vero a tutt’oggi. Come resta vero che l’universo del diritto è formato da proposizioni, ossia da enunciati linguistici (verbali o non verbali) immessi in un processo d’interpretazione. Ma se è ad es. scontato riconoscere che il machine learning consente a entità non umane d’emettere enunciati linguistici, e d’interpretarli a livelli di complessità sempre più elevati, la formulazione di proposizioni pertinenti l’universo del diritto sembrerebbe restare, malgrado gli esperimenti condotti in ambiti come quello della giustizia predittiva, una pratica ancora prettamente umana. È l’artificialità del diritto che rappresenta forse il maggior ostacolo a pensare un atto giuridicamente rilevante che non sia riferibile, in ultima analisi, a uno o più esseri umani: a rendere dunque così arduo uscire dal meccanismo della rappresentanza, e ciò a prescindere dalla prospettiva sostanzialista o processualista che si preferisca adottare.